2.1. 法律行為とは

　法律行為とは、行為者の意思表示を要素とし、通常、権利関係の変動を生じさせる行為を指す。その最も一般的な例は契約である。契約は、例えば売買契約における売主と買主の合意のように、対立する当事者の意思表示の合致によって成立するが（双方行為）、反対方向からの意思表示の合致ではなく、同じ方向からの意思表示の合致によって成立する法律行為を合同行為という（例えば団体の設立やその決議など）。これに対し、他者の意思表示との合致を必要とせず、一つの意思表示のみによって成立する法律行為を単独行為という（例えば、契約の取消、解除、追認、相殺、遺言）。

　

 

2.2. 準拠法の決定　− 序

　適用通則法第7条〜第9条は、法律行為の成立と効力について、また、第10条は、法律行為の方式について定める。さらに、法律行為の特例として、消費者契約（第11条）および労働契約（第12条）について別個、規定が設けられている。

・ 法律行為の成立と効力（第7条〜第9条） ・ 法律行為の方式（第10条） 〔法律行為の特例〕 ・ 消費者契約（第11条） ・ 労働契約（第12条）

	法律行為の成立 とは、意思表示の内容的な可能性や適法性（例えば、核物質の販売が可能か、また、適法かといった問題）、意思表示の暇疵（錯誤や強迫を理由に無効となるか、または取り消しうるかといった問題）、意思表示の効力発生時期（発信主義ないし到達主義など）に関する問題を指す。
	法律行為の効力 とは、法律行為より、どのような法的効果が発生するか、また、法律行為に条件や期限が付されていた場合（条件・期限を設けることができるかどうかは「成立」の問題である）、条件の確定前後や期限の到来前後における効力（民法第127条以下、第135条以下）といった問題をいう。
	法律行為の方式 とは、例えば、ある法律行為を有効に成立させるためには、書面で行う必要があるのか、それとも、口頭でもよいかという問題を指す（詳しくは こちら）。

　なお、法律行為の成立と効力を併せて 法律行為の実質 と呼び、法律行為の方式と区別することが多い。

　

　物権（物権行為）や、身分法上の法律行為（婚姻 や 養子縁組など）に関しては、特別の規定が設けられているので（適用通則法第13条、第24条以下参照）、第7条〜第12条の対象となるのは、債権的法律行為（債権行為、主として契約）である。

　　　　　 債権行為と物権行為

2.3. 法律行為の成立および効力（適用通則第7条〜第9条）

(1) 当事者による選択

�@　適用通則法第7条は、 法律行為（例えば、契約）の成立と効力について当事者は準拠法を指定しうると定める[1]。これは私法の大原則である当事者自治（私的自治）を準拠法の選択に関し認めるものであるが、当事者による準拠法の決定は、あくまでも第7条を根拠にする。つまり、当事者は国際私法の適用を排除し、自ら準拠法を決定することは許されない（国際私法の強行法規性）。

　当事者が準拠法を選択していないときは、法律行為に最も密接に関係する地の法による（第8条第1項）[2]。最密接関係地法の決定を容易にするため、適用通則法は以下の特則を設けている。

最密接関係地法の推定

	「特徴的な給付」を行う者がいる場合（第8条第2項） 　給付とは、債務者が債務を履行するためになす行為を指す。また、「特徴的な給付」とは、ある法律行為を他の種類の法律行為から区別する基準となる給付を指す。 　例えば、売買契約の場合であれば、売主の商品引渡し、また、賃貸借契約であれば、貸主の賃貸物引渡しが「特徴的な給付」に当たる。これに対し、買主の代金支払いや、借主の賃料支払いという金銭の支払いは、他の契約（法律行為）にも一般に共通するため、「特徴的な給付」とは扱われない。	⇒	i) その給付を行う者の常居所地法 （例） 売買契約の場合は、売主の常居所地法 賃貸借契約の場合は、貸主の常居所地法 ii) 同人が当該法律行為に関係する事業所を有するときは、当該事業所の所在地法 iii) このような事業所が異なる法域内に複数設置されているときは、主たる事業所の所在地法 　第8条第2項は、最密接関係地法を速やかに決定するため、主たる事業所の所在地法を最密接関係地法に推定しているが、他の事業所が法律行為により密接に関係するときは、その所在地法を準拠法とすることも可能である。
	「不動産を目的物とする法律行為」 （第8条第3項） 　「不動産を目的物とする法律行為」とは、不動産の売買や賃貸など、不動産を目的物とした債権行為（参照）を指す。これに対し、不動産の建築や修繕といった役務を内容とする請負契約は、不動産それ自体を目的物とする法律行為ではないため、「不動産を目的とする法律行為」には該当しない（したがって、このような場合には第8条第3項は適用されず、第2項の「特徴的な給付」を行う当事者の常居所地法が際密接関係地法として推定される）。	⇒	その不動産の所在地法（これが第8条第2項に優先する） 不動産の所在地法を準拠法にするその他の規定について、こちら を参照
	労働契約（第12条第3項）	⇒	労務提供地法 労務提供地を特定できないときは（例えば、航空機や船舶内での労働）、労働者を雇い入れた事業所の所在地法 ※ 　労働契約については、特別の規定（第12条第3項）があるため、第8条第2項は適用されない。つまり、当事者が準拠法を選択していない場合、「特徴的な給付」をなす者の常居所地法が最密接関係地法として推定されるわけではない。仮に、第8条第2項が適用されるとすれば、労働者の役務が「特徴的な給付」に当たると考えられるが、同人の常居所地よりも、労務提供地の方が労働契約に密接に関係するため、第12条第3項は特例を設けている。

　なお、第8条第2項および第3項（また第12条第2項 および第3項）は、最密接関係地法を推定しているに過ぎず、これを覆すことも可能である。つまり、その他の地の法令を最密接関係地法とすることもできる。これは当事者が主張・証明しなければならないかという点について適用通則法は定めておらず、今後の運用に委ねられている（参照）。

�A　法律行為の成立と効力を一つの準拠法によらしめるのは、両者は因果関係にあり、密接に関連しているためである。なお、近時は、成立と効力の準拠法を分けて指定することを認める国もある。そのような分割指定が可能な場合には、これを認める見解が我が国でも有力である[3]。

�B　ある契約の取消しや解除などの単独行為については、取消しや解除を行う者が一方的に準拠法を指定しうるとするのは公平性に欠けるため、相手方と共に選択すべきと解される。なお、準拠法が指定されていないときは、その契約（取り消されたり、解除される法律行為）の準拠法によるという黙示の合意があったと解釈しうる。

�C 準拠法の選択は、例えば、「本契約の準拠法はイギリス法とする」とか、「本契約の文言は日本法に従って解釈される」というような明文の定めが契約書内に設けられている場合に限らず、黙示的であってもよい[4]。

�D　準拠法は「法律行為の当時」において選択しなければならない（第7条）。つまり、契約の締結過程において取り決める必要があるが、締結後であれ、直ちに選択する場合は「法律行為の当時」にあたると解される。これに対し、締結から相当の期間が経過しているときは、もはや「法律行為の当時」には当たらないが、第9条は、事後的な準拠法の変更を認めているため、このような場合であれ、当事者による準拠法の選択は有効である。

�E 準拠法指定の合意が有効かどうか問題になることがある。例えば、一方の当事者の詐欺や錯誤に基づき、準拠法が選択された場合であるが、これは国際私法の合理的解釈（ないし国際私法における実質法的解決）によって判断すべきとするのが従来の多数説である[5]。

　これに対し、当事者が指定した準拠法に従って判断する方が簡明であり、当事者の意思にも合致するとする見解が有力に主張されている（1955年のハーグ「有体動産の国際的性質を有する売買の準拠法に関する条約」第2条第2項参照）。適用通則法の制定過程でも、このような取扱いの是非が検討されたが、支持されるには至らなかった。

　

 (2) 準拠法の事後変更（第9条）

　前述したように、当事者は法律行為の当時に準拠法を選択しうるが（第7条）、事後的な変更も認められる（第9条）。つまり、適用通則法は、準拠法の選択･変更について、当事者の意思（当事者自治）を尊重している。ただし、事後的な変更によって第3者の権利が害されるときは、この第3者との間において、変更は認められない（第9条但書）。

　　　　この点について こちら を参照

　準拠法が変更される場合、新しい準拠法は遡及的に適用されるか、または、変更後の事項についてのみ適用されるかという点について適用通則法は明文の規定を置いていないが、当事者自治を尊重する適用通則法の精神に鑑み、当事者が決定しうると解される。

　

 　

問題 �@ A（売主、日本人）とB（買主、ドイツ人）はドイツにある宝石の売買について約束を交わしたが、引渡し場所について、後に争いが生じた。この問題の準拠法はどのようにして決定されるか。 �A �@のケースにおいて、Bは、18歳の未成年者で、本件売買について、親の同意を得ていないから、契約を取り消しうると主張している。この問題の準拠法はどのようにして決定されるか。 �B �@のケースにおいて、Bの意思表示に暇疵（Aの強迫）があったため、契約を取り消しうるかどうかが問題になった。この問題の準拠法は何か。 �C �@のケースにおいて、AとBは、将来、紛争が生じた場合の準拠法について合意していなかったとする。この場合、準拠法はどのようにして決定されるか。また、Aの強迫により、準拠法が日本法と指定された場合はどうか。 �D �@のケースにおいて、Aは、インターネットによって、Bに宝石を注文し、Bがこれに応じ契約が成立したが、Aが錯誤無効を主張している。この問題の準拠法は何か。なお、ABは、この契約の準拠法について合意していなかったものとする。

2.4. 法律行為の方式（適用通則法第10条）

(1) 適用範囲

　法律行為の方式とは、法律行為が有効に成立するために必要な意思表示の外部的表現方法を指す。例えば、土地の売買という法律行為が有効に成立するためには、書面でなされなければならないのか、公的機関の証明が必要かどうか、または届出が必要かどうか問題になる。

 なお、�@婚姻の方式については、第24条第2項および第3項 が、�A遺言の方式については、「遺言の方式の準拠法に関する法律」が、また、�B手形・小切手行為に関しては、手形法第89条第1項、小切手法第78条第1項が適用されるため、適用通則法第10条は適用されない。

　※　親族関係法律行為の方式については、第34条を参照されたい。

(2) 準拠法 − 成立の準拠法

 �@ 方式は法律行為の成立要件の一つであり（つまり、方式が適法でなければ、法律行為は成立しない）、成立に関連する事項であることから、適用通則第10条第1項は、方式は成立の準拠法によるとする（これに対し、法例第8条第1項は効力の準拠法によるとしていた）。つまり、債権行為 [7] であれば第7条以下に従い、また、物権行為 [8] であれば、第13条に従い、方式の準拠法が決定される。

　なお、前述したように、第7条は、成立と効力を区別せず、まとめて規定している（詳しくは こちら）。そのため、方式は成立の準拠法によると定めても（適用通則法第10条第1項））、または、効力の準拠法によると定めても（法例第8条第1項）、実質的な違いは生じないが、当事者は成立の準拠法を米国法、また、効力の準拠法を日本法と分割して指定することができる（分割指定）。そのような場合には、方式は成立の準拠法によるのか、それとも、効力の準拠法によるのかで差異が生じる。

 �A 前述したように、当事者は成立の準拠法を変更しうる（参照）。法律行為の成立時に指定された準拠法によれば方式は有効とされるものの、新しい準拠法によれば無効とされるのであれば、法律行為の安定性を害する。このようなことを避けるため、第10条第1項は、括弧内において、後に成立の準拠法が変更されるような場合であれ、「変更前の法」によると定める。なお、準拠法が、A国法 → B国法 → C国法と数回変更される場合がある。変更後の準拠法によって方式が無効とされる不都合を回避するため、第10条第1項の「変更前の法」とは、B国法を指すのではなく、A国法（法律行為成立時における準拠法）を指すと解すべきである。

(3) 行為地法

�@ 方式は、成立の準拠法だけではなく、行為地法によることもできる。つまり、法律行為の行為地法に適合する方式は有効となる（第10条第2項）。これは、法律行為を容易にするといった配慮に基づいているが、古くから、「行為の方式は行為地法による」という原則が支持されてきた。

　なお、物権行為 [8] については、もっぱら、成立の準拠法（つまり、目的物の所在地法）により、行為地法を準拠法とすることは認められない（第10条第5項）。これは、目的物の所在地法によらなければ、物権行為の方式（例えば、登記が必要かどうか）に関する利益が保護されないことに基づいている。

 �A 異なる国に滞在する者の間で、通信によって契約（遠隔地的法律行為）が締結されるようなケースでは、行為地はどのようにして決定すればよいであろうか。

方式の準拠法 ⇒ 行為地法でもよい （第10条第2項） ⇒ 行為地はどこ？

　

　この点について、第10条第4項は、申込みの通知を発した地の法か、承諾の通知を発した地の法のいずれかの方式を満たしていればよいと定める。なお、第10条第1項に従い、当事者が指定した法によることもできる。

　申込みの発信を受けた者（すなわち承諾者）が、申込みの発信地を知りえないときについて、適用通則法は特に定めていないが、法例第9条第2項は、申込者の住所地を行為地とみなすと規定していた。諾者は、申込者はその住所地から発信していると推定することが合理的であると解されるためである。

 　なお、申込に変更を加えた承諾は、「新たな申込」と解する裁判例がある[6]。

　�B 第10条第4項は「契約」について定めているため、第3項は単独行為（一方的意思表示［例えば、契約の取消や解除など］）に関して定めていると解されるが、それによれば、通知を発した地が行為地とみなされる。

問題 �@ AとBは、アメリカにある建物の売買について契約したが、その方式の準拠法は何か。Aは、Bの強迫を理由に本件契約の取消しを主張する場合の準拠法は何か。 �A 上のケースの売買契約において、買主Aの支払いを担保するために、Aの財産に抵当権を設定する場合、その方式に関する準拠法は何か。Aに保証人をつける場合、その方式に関する準拠法は何か。

まとめ　−　法律行為の方式 �@ 法律行為の成立の準拠法による（適用通則法第10条第1項）  債権行為の方式　…　当事者によって指定された法令（第7条）  物権行為の方式　…　目的物の所在地法（第13条） �A 行為地法によってもよい（第10条第2項）。ただし、物権行為の方式に関しては、効力の準拠法によらなければならない（第5項）。

  

(4) 法律行為の「方式」と対抗要件

 　ある法律行為の対抗要件として、特定の方式が要求される場合がある。例えば、 我が国の民法第467条によれば、債権譲渡の対抗要件として、�@債務者に対しては譲渡人（債権者）からの通知または債務者の承諾が、また、�A債務者以外の第三者に対しては、確定日付のある証書（例えば、内容証明郵便）による通知や承諾が必要になる。

 　この確定日付のある証書による通知は、法律行為の方式と捉えることもできるが、適用通則法は、債権譲渡の第三者に対する対抗力について特別の規定をおいているため（第23条）、これは第10条の定める「方式」にはあたらない。

　債権質設定（例えば、定期預金債権を対象とする質権の設定）の第三債務者およびその他の第三者に対する対抗要件として、確定日付のある証書による通知または承認が必要とされる場合も（民法第364条参照）、方式の問題としてではなく、効力の問題として扱う。

 　同様に、物権行為の対抗要件として要求される登記や引渡も、方式の問題ではなく、効力（物権の実質）の問題として扱う。従って、適用通則法第13条に基づき、準拠法を決定する。

 

問題 �@ AはBからB所有の建物（ドイツ所在）を購入した。その後、Bは本件建物をCにも譲渡し、Cはこの建物に引っ越した。AはCに建物の明渡しを求めることができるか。この問題の準拠法は何か答えなさい。 �A 上のケースにおいて、Cは、建物だけではなく、土地も購入しているものとする。Cは、ドイツ法上、建物のみの売買は無効で、土地も一緒に購入しなければならないとして、Aに対抗しているが、この問題にドイツ法を適用してもよいか。 �B Aは購入資金として、D銀行ベルリン支店から融資を受けた。その担保として、D銀行は、東京支店に5000万円の定期預金口座を設けるよう 指示したため、Aはこれに従った。その後、Aが破産したため、D銀行ベルリン支店は、Aの定期預金口座を差し押さえたところ、Aの別の債権者Eから異議を唱えられた。D銀行のベルリン支店と、Eはどちらが優先的に債権を回収しうるか。