後 見 |
我が国の民法上、後見とは、@ 親権者がいない未成年者や、A 事理弁式能力を常に欠いているため、家庭裁判所が後見開始を決定した成年者を保護する制度を指す (民法第838条参照)。 なお、成年者の保護については、事理弁式能力の程度によって、成年後見、保佐、補助という三つの制度が設けられているが(参照)、準拠法の決定・適用に関しては、相違点が無く、区別する意義に欠ける。そのため、適用通則法は、三つの制度をまとめて規定している(第5条および第35条)。
2. 準拠法の決定 2.1. 原則 後見は保護される者の能力(行為能力)に関する制度である ため、その者の属人法によることになる。適用通則法第35条第1項も、この考えに従っており、被後見人(保護される者)の本国法によると定める。 なお、外国に居住する者の保護を重視し、その者の常居所地法または住所地法によるとする立場もある。例えば、「未成年者の保護に関する官憲の管轄及び準拠法に関する条約」(1961年)は、未成年者の常居所地法によると定める。 第35条第2項は、外国人のために日本で後見が開始される場合について、以下の2つのケースでは日本法によると
し、第1項の本国法主義に例外を設けている。
3. 準拠法の適用 第35条に従い決定された準拠法は、後見開始の原因(民法第838条参照〔後見開始の審判の原因について、第5条 参照)、機関(第839条以下参照)、後見人の事務(第853条以下参照)、後見監督人の指定・選任とその職務(第848条以下)、後見終了(第870条以下参照)など、後見に関する諸問題について適用される。 なお、任意後見契約については、契約としての性質に鑑み、第7条によるとする見解があるが、第35条によると考えるべきである。 他方、ある者が未成年者かどうかは、第3条による(参照)。
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